实录 | 樊丽君：论民法典婚姻家庭编亲子关系法应采纳父母照顾权的概念—兼评第四篇第三章第二节亲子关系法的逻辑结构

报告人：樊丽君（北京化工大学文法学院教授）

论文题目：《论民法典婚姻家庭编亲子关系法应采纳父母照顾权的概念—兼评第四篇第三章第二节亲子关系法的逻辑结构》

樊丽君：尊敬的夏会长，尊敬的各位学术界的同仁，我发言的题目是《论民法典婚姻家庭编亲子关系法应采纳父母照顾权的概念—兼评第四编第三章第二节亲子关系法的逻辑结构》。因为通知的时间要求是十分钟，我就把我的问题归纳成两个：第一个问题是民法典亲子关系法应采纳父母照顾权概念；第二个问题是民法典第四编第三章第二节亲子关系部分的逻辑结构。

首先是第一个问题，刚才王丽萍教授也谈了，应该采纳父母照顾权的概念，我同意这个观点。我讲四点理由。第一点理由就是父母照顾权是亲子关系最重要、最核心的部分，父母照顾权是父母的天然权利，是为人父母对子女所负有的一个天然义务。子女降临人世，法律必须为其确定照顾人，父母必须照顾哺育子女，子女必须依附父母才能生存，这是整个亲子关系的出发点。关于这一点，在传统民法很多基础著作中都谈到，像史尚宽的《亲属法》著作中就说，亲权是亲子关系中最核心的部分；日本学者我妻荣说，父母应该处于对未成年子女哺育、监护、教育的地位。为什么这么说呢？父母对未成年子女进行哺育、监护是人的自然本能，如果父母子女之间没有上述本能，人类社会就不能持续发展。因此，各国法律都将父母对子女的这样的义务用法律制度加以确认，尤其是大陆法系各国都用亲权或者父母照顾权这样的概念，对这个制度在法律上加以确认。我们一直认为英美法系没有父母照顾权制度，实际上我认为这是一个误解。以英国为例，英国在1989年《儿童法案》颁布之前使用的是“父母权利”的概念，比如说监护和人身照顾，合称父母权利。1989年《儿童法案》颁布以后，英国采用了“父母责任”的概念，涵盖父母照顾权，也就是说父母照顾权实际上是两大法系都采用的概念。实际上美国一些学术著作也表明，美国从联邦宪法层面，也承认父母照顾权这样一个概念。在德国，德国基本法尤其强调，照料和教育子女是父母的自然权利和至高的义务。这是我的第一个理由。

第二个理由，父母照顾权是一个集合性质的权利。它不像我们《物权法》中的所有权，是一个整体支配权；它是父母为了照顾子女所需的一系列权利的一个集合。这些权利不管是在中国还是外国，社会生活都有这种需要，它就应该在法律上有所反映。当它在法律上反映的时候，为了体系上的完整，它需要一个上位的概念。大陆法系、英美法系中都存在一个上位的概念，我认为从这个角度来讲，我们也需要这样一个上位的概念，就是父母照顾权这样的上位概念，这是我的第二个理由。

第三个理由，就是父母照顾权是父母的责任之一。关于父母照顾权和英美法系中父母责任的关系，很多法律文件中对父母责任这个概念界定宽窄都不太一致。德国学者的认识是什么呢？他们认为父母责任包括父母照顾权、抚养义务、交往权和父母对子女的法律责任，也就是说父母责任涵盖父母照顾权。父母责任是父母照顾权的一个上位概念，父母照顾权是父母对子女的重要责任之一，这是我的第三个理由。

第四个理由，就是父母照顾权有一套独特的规则，这一套独特的规则是《民法总则》涵盖不了的。《民法总则》把父母对未成年子女的监护放到总则里边，而且《民法总则》第26条规定，父母对子女有抚养、教育、照顾、保护的义务。将来随着司法实践的发展，对父母照顾权势必会有细化的要求，当这些法条需要膨胀起来的时候，《民法总则》是承担不起这个任务的。因为它不符合立法体系的科学性，明明是分则的内容，放到总则其实是不太合适的。像父母照顾权这一套独特的规则，比如说它的主体制度、内容、行使；还有父母照顾权的剥夺、停止、撤销；还有在父母分居和父母离婚的时候，父母照顾权如何行使，这样一套整体制度，它必须在亲子关系法中得到反映，而不是在《民法总则》中反映。

因此基于以上四个理由，我认为婚姻法亲子关系法里边，应该采纳父母照顾权的概念。同时用父母责任这样一个上位概念，来涵盖父母和子女之间的权利义务关系。

第二个问题就是草案第四编第三章第二节亲子关系部分的逻辑结构。我们民法典第四编第三章第二节亲子关系部分的逻辑结构，我认为可以分为三个部分：第一部分是父母、子女之间一般的权利义务，第843条到第847条规定了父母子女之间一般的权利义务；第二部分就是父母子女之间的特殊性群体，比如说非婚生子女、继子女和父母之间的权利义务关系；第三部分就是一个亲子关系的承认和否认制度。我们如今的草案中，亲子关系立法实际上分为这三个部分，逻辑结构是从一般到特殊，然后到亲子关系的承认和否认。我个人认为，这样一个结构从体系科学性的角度来讲是存在一些问题的。存在的问题是什么？我认为整个婚姻法是有两条主线，第一条主线是动的线，就是说身份的变动；第二条主线是静态的线，就是权利义务关系，比如说结婚引起夫妻关系，父母子女身份确认引起父母子女关系，离婚引起离婚后果。根据我对婚姻法的理解，我认为亲子关系这一部分的结构应该是这样的：第一部分是父母身份的确认；第二部分是父母照顾权；第三部分是父母对子女的其他责任。父母照顾权和父母对子女的其他责任，可以有一个上位的概念就是父母责任，这样一个顺序才符合法律事实和法律事实所引起的法律关系这样一个逻辑结构。

在这个逻辑结构中，我认为父母照顾权是一个核心。父母身份确认是一个前提，父母照顾权既是一个核心，又跟下面的部分也有逻辑联系。在父母照顾权之后规定父母对子女的其他责任，它有一个中介的作用，上承父母身份确认，下延到父母对子女的其他责任，这是我认为的一个科学亲子关系法的逻辑结构。我就讲这样两个问题，谢谢大家！

主持人（夏吟兰）：非常感谢樊教授，她还节约了两分钟。实际上亲子关系法这部分中，大陆法系最早讲了亲权，然后逐渐发展到照顾和责任，其实它有这样一个逻辑发展过程，而她们两位刚才提到的，在我们婚姻家庭法学会基本上是有共识的，所以也希望将来在婚姻家庭编的修改过程中，立法机关也能够考虑我们的意见。下面，有请第三位发言人，黑龙江大学法学院孙毅教授，他发言的题目是《民法典婚姻家庭编草案评析》，大家欢迎！

【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】